[건설승소포인트] 기성고 미지급 시 '지체상금' 없이 공사 중단하는 법, 불안의 항변권
대법원 판례(2011다93025 등)에 따르면, 도급인이 기성금을 정당한 이유 없이 지급하지 않아 수급인이 공사를 계속하더라도 대금을 받을 것을 기대하기 어려운 상황이라면 민간건설표준도급계약서 또는 민법 '불안의 항변권(민법 제536조 제2항)'에 기해 공사를 중단할 수 있습니다. 단, 적법한 독촉(이행 최고) 절차를 거치지 않으면 시공사가 지체상금 책임을 질 수 있으므로 주의가 필요합니다.
'법적 근거' 없는 공사 중단은 수억 원의 독이 됩니다.
13년 차 건설 전문 변호사가 정리한 지체상금 방어 5대 원칙
1. 감정적 대응은 금물, '불안의 항변권'을 무기로 삼으세요
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흔한 착각: "한 달 치 기성금만 안 줘도 내 마음대로 공사를 멈출 수 있다?"
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법적 근거: 민법 제536조 제2항(불안의 항변권) 및 대법원 판결(2012. 3. 29. 선고 2011다93025).
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변호사의 조언: 단순히 일부 지체만으로는 부족합니다. 도급인의 신용 불안이나 재산 상태 악화 등으로 인해 '선이행의무(공사 진행)를 요구하는 것이 공평의 원칙에 반하는 수준'이어야 합니다. 이 기준을 판례에 비추어 검토하는 것이 첫걸음입니다.
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법적 근거: '불안의 항변권'이란 무엇인가?
시공사가 공사를 멈춰도 지체상금을 물지 않는 핵심 근거는 민법 제536조 제2항에 규정된 '불안의 항변권'입니다.
민법 제536조(동시이행의 항변권) ② 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에, 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있다.
쉽게 말해, 시공사가 공사를 완공해야 할 의무가 있더라도 도급인의 재정 상태가 악화되어 "공사를 다 해줘도 돈을 못 받을 것이 명백한 상황"이라면 공사를 거부할 정당한 권리가 생긴다는 뜻입니다.
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법원이 인정한 '적법한 공사 중단'의 3가지 실제 사례 : 단순히 기성금이 조금 늦었다고 해서 공사를 멈출 수 있는 것은 아닙니다. 법원이 '현저한 사유'가 있다고 판단한 구체적인 사례를 말씀드립니다.
사례 ①: 공사 부지의 가압류를 해소하지 못한 경우
(대구지방법원 경주지원 2024. 4. 17. 선고 2022가단1513 등)
사건 개요: 도급인이 준공 후 토지를 담보로 대출받아 공사비를 주기로 했으나, 땅에 걸린 가압류를 기한 내에 풀지 못했습니다.
법원의 판단: "가압류가 말소되지 않으면 대출이 불가능하고, 결국 공사대금 지급이 현저히 위험해진다."
결과: 도급인의 '가압류 말소 의무'와 시공사의 '공사 계속 의무'는 밀접하게 연결되어 있으므로, 공사 중단은 적법하며 지체상금 책임은 없습니다.
사례 ②: 도급인이 회생 절차를 신청한 경우
(부산지방법원 2015. 10. 28. 선고 2015가합4651)
사건 개요: 공정률 87% 상황에서 도급인이 회생 절차를 준비한다는 소식을 듣고 시공사가 공사를 중단했습니다.
법원의 판단: 시공사가 자기 비용을 들여 공사를 거의 다 마쳐가는 상황에서 도급인의 재정 능력은 매우 중요합니다. 회생 신청은 대금 지급이 불분명해진 객관적인 사유입니다.
결과: 시공사의 공사 중단은 정당한 권리 행사이며, 지체 책임을 물을 수 없습니다.
사례 ③: 약정된 기성금을 반복적으로 미지급한 경우
(수원지방법원 2016. 11. 25. 선고 2015가단139390)
사건 개요: 소규모 공사에서 도급인이 중도금을 계속해서 적게 주거나 아예 주지 않았습니다.
법원의 판단: 기성금 지급 약정은 시공사가 자금을 원활히 조달하게 하려는 취지입니다. 돈도 안 주면서 공기 지연 책임만 묻는 것은 '공평의 원칙'에 반합니다.
결과: 미지급 대금을 받기 전까지 공사를 거절한 것은 정당하며, 도급인의 지체상금 주장은 배척되었습니다.
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시사점 : 시공사가 반드시 기억해야 할 '골든타임'
위 판례들을 종합해 볼 때, 공사 중단이 적법성을 인정받기 위해서는 단순히 '내 주장'이 아닌 '입증 가능한 현저한 사유'가 필요합니다.
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공평의 원칙: 공사를 계속 강요하는 것이 시공사에게 지나치게 가혹한 상황임을 증명해야 합니다.
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견련관계 확인: 도급인의 의무(대금 지급, 담보 제공 등)가 나의 공사 의무와 얼마나 밀접하게 연관되어 있는지 따져봐야 합니다.
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절차의 준수: 무턱대고 멈추기 전, 상당한 기간을 정해 독촉(최고)하는 과정을 거쳐 기록을 남겨야 합니다.
2. '이행 최고' 절차, 가장 먼저 체크하는 적법성 기준입니다
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실무 절차: 내용증명을 통해 상당한 기간(보통 7일 이상)을 정해 기성금 지급을 독촉해야 합니다.
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법적 근거: 대전지방법원 선고 2016가합100861 판결 등.
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변호사의 조언: 이런 최고 절차 없이 일방적으로 현장에서 철수할 경우, 법원은 이를 '수급인의 무단 이탈'로 판단하여 시공사에게 지체상금 책임을 물을 수 있습니다(서울중앙지법 2020가합551986). 반드시 서면으로 '공사 중단 통보'까지 완료하십시오.
3. "공사 중단은 관계 단절이 아니라, 현장 정상화의 수단입니다"
기성금이 심각하게 밀린 상황(기성고의 약 80% 미달 등)에서도 공사를 강행하는 것은 리스크를 키울 뿐입니다. 적법하게 공사를 멈추는 것은 다음 공사를 따기 위한 것보다 '이번 현장을 책임 있게 마무리하겠다'는 시공사의 선언입니다. 판례 또한 도급인의 귀책으로 인한 적법한 중단 기간에 대해서는 지체상금 책임을 면제해 주고 있습니다(제주지법 2018가합10377).
4. '기성고 특정'이 안 되면 소송에서 100% 집니다
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핵심 리스크: 시공사가 주장하는 공정률과 법원이 인정한 공정률이 다를 때 발생합니다.
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실무 가이드: 공사를 멈추기 직전 공정 사진, 투입 노무비 현황, 감리단의 기성고 확인서를 반드시 확보하십시오.
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법적 근거: 수원지방법원 2013가합24040 판결. 계약서에 명시된 기성 확인 절차를 따랐음을 증명해야 '정당한 공사 중단'으로 인정받을 수 있습니다.
5. 법은 끝까지 포기하지 않는 사람의 편입니다
13년 동안 건설 현장의 분쟁을 해결하며 얻은 확신입니다. 대법원은 단순히 도급인에게 신용 불안 사정이 없더라도, 정당한 이유 없이 기성금을 안 주어 수급인의 이행 신뢰를 깨뜨렸다면 공사 거절권을 인정합니다. 치밀한 기록과 판례 근거를 갖춘 대응은, 우리 회사가 어떤 외풍에도 흔들리지 않는 법적 자산을 갖게 되었음을 의미합니다.
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민법 제536조 제2항: 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있을 때의 항변권
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대법원 2011다93025: 정당한 이유 없는 기성금 미지급 시 공사 거절권 인정
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서울중앙지법 2021가합571406: 계약상 독촉 절차 준수의 중요성 판시
