[부동산승소포인트] 지역주택조합의 기망(부작위)행위에 대해 시공사도 책임이 있나요? - 지주택시리즈 ⑦

이번에는 '조합원들이 시공사에게도 책임을 물을 수 있는지' 에 관한 사례를 소개해 드립니다.

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사실관계

원고들은 지역주택조합 가입계약을 체결한 조합원들이었습니다.

피고는 시공사였습니다.

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원고들이 조합가입계약을 체결할 당시 이미 사업부지가 재개발구역으로 지정된 상태였습니다.

조합은 설립인가를 받지 못한 상태였습니다.

시공사는 조합과 정식으로 공사도급계약을 체결하지 않은 상태였습니다.

시공사와 조합은 가계약만 체결하였습니다.

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양측의 주장

원고들은 조합사업이 애초부터 불가능한 점을 알리지 않은 행위(기망행위)를 주장하였습니다.

조합이 조합원들을 기망(부작위에 의한 기망)했고,

시공사도 조합원들을 함께 기망한 것이라고 주장했습니다.

민법 제760조 제3항에 따라 방조자로서 시공사도 책임이 있다고 주장하였습니다.

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피고 시공사는, 자신들이 아직 공사도급계약 체결하기 전이고, 가계약일 뿐이라고 주장하였습니다.

또한 조합규약에 의하면 시공자가 책임이 발생하는 규정이 있지만,

규약은 부칙에 의해 조합설립인가일 이후부터 규약 효력이 발생한다고 주장하였습니다.

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법원의 판단

2심에서는 조합과 함께 시공사의 공동불법행위 책임이 인정되었습니다.

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그러나 대법원(2012. 4. 26. 선고 2010다8709 판결)은 "민법 제760조 제3항은 교사자나 방조자는 공동행위자로 본다고 규정하여 교사자나 방조자에게 공동불법행위자 책임을 부담시키고 있는데, 방조란 불법행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 작위의무 있는 자가 그것을 방지하여야 할 여러 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 용이하게 하는 경우도 포함한다. 여기서 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무인 한 그 근거가 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로, 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다. 다만 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무는 혈연적인 결합관계나 계약관계 등으로 인한 특별한 신뢰관계가 존재하여 상대방의 법익을 보호하고 그에 대한 침해를 방지할 책임이 있다고 인정되거나 혹은 상대방에게 피해를 입힐 수 있는 위험요인을 지배·관리하고 있거나 타인의 행위를 관리·감독할 지위에 있어 개별적·구체적 사정하에서 위험요인이나 타인의 행위로 인한 피해가 생기지 않도록 조치할 책임이 있다고 인정되는 경우 등과 같이 상대방의 법익을 보호하거나 그의 법익에 대한 침해를 방지하여야 할 특별한 지위에 있음이 인정되는 자에 대하여만 인정할 수 있고, 그러한 지위에 있지 아니한 제3자에 대하여 함부로 작위의무를 확대하여 부과할 것은 아니다."라고 판시하였습니다.

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요약하면,

대법원은 조합가입계약의 당사자가 아닌 시공사는 조합원에 대해 법률상 제3자로 보고 있습니다.

시공사가 제3자로서 방조책임을 부담하려면 법률상, 신의칙상 작의의무가 있거나,

예외적으로 상대방(피해자)의 법익 보호의무, 법익 침해방지 의무를 부담하는 경우에만

가능하다고 판단하였습니다. 이 내용은 불법행위 제3자의 방조책임에 관하여 하급심에서 중요하게 인용되는 법리입니다.

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이어서 대법원은 "지역주택조합이 조합설립인가를 받고 시공사와 공동으로 주택건설사업을 시행하기 위하여 관할관청으로부터 사업계획승인을 받은 경우에는 지역주택조합과 시공사가 공동사업주체로서 주택법령에 따라 대외적인 손해배상책임 등을 공동으로 부담하게 될 수 있고[ 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것) 제10조 제2항, 제32조 등 참조], 나아가 동업약정 관계에 의한 민법상 조합 구성원으로서 책임을 지게 될 수 있으며, 이러한 경우에는 지역주택조합이 조합원들에게 부담하는 고지의무를 시공사도 함께 부담한다고 볼 수 있다. 그러나 지역주택조합이 설립인가를 받기 전 단계에서 시공사와 공사도급가계약 등을 체결하면서, 조합원의 모집·홍보·관리, 조합의 설립인가, 사업부지 매입 및 조합원 납부금 관리업무 등은 지역주택조합의 권한과 책임으로 하고, 시공사는 조합설립인가 후 시공업무를 권한과 책임으로 하되 지역주택조합의 전문성 및 재정적 능력 부족을 보완하기 위하여 시공사가 지원·협조하기로 한 경우에는, 지역주택조합과 시공사는 주택법상 공동사업주체에 해당하지 않을 뿐 아니라 민법상 조합관계에 의한 공동책임도 지지 아니한다. 지역주택조합 방식에 의한 아파트개발사업의 시행대행자인 갑 주식회사가 을 등과 조합원가입계약을 체결할 당시 고지의무를 위반하여 위 방식으로 사업 추진이 불가능할 수 있다는 사정을 제대로 알리지 않았고, 그 후 조합설립인가도 받지 못한 채 사업 추진이 불가능하게 되자, 을 등이 조합원가입계약서에 시공사로 날인한 병 주식회사를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 장차 시공자 지위를 확보하기 위하여 사업 추진에 관여한 데 지나지 않는 병 회사는 을 등의 법익을 보호하거나 그에 대한 침해를 방지하여야 할 특별한 지위에 있다고 할 수 없으므로 병 회사 스스로 고지의무 대상인 사유가 존재하는지를 조사하여 고지할 작위의무 또는 갑 회사의 고지의무 이행을 조사하고 관리·감독할 의무를 인정할 근거가 없고, 또한 병 회사가 사업 추진이 불가능할 수 있다는 사정 및 갑 회사가 사업 추진이 불가능할 수 있다는 점에 관하여 고지의무를 위반한 사정을 인식하고 있었다고 볼 수 없다"고 판단하였습니다.

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