[건설승소포인트] [관급공사] 공사도급계약 이후 직불합의로써 선급금보다 하도급금을 먼저 지급하기로 합의해도 되나요? - 하도급시리즈 ⑤
이번에는 하도급대금 직접지급 합의와 선급금과의 선후관계를 살펴보겠습니다.
저는 관급공사의 하수급인입니다. 시공사(원사업자)가 공사를 포기하여, 관급공사 발주처와 하도급업체 , 시공사 3자 합의로 하도급대금을 직접 지급받기로 했습니다. 선급금 6억원에 대해 공제조합이 보증한 상태입니다. 발주처는 선급금에서 기성금을 충당하지 않고, 하도급대금을 먼저 지급해주겠다고 했습니다. 이런 합의를 해도 되나요?
관급공사의 경우 보통 기획재정부 예규 공사계약 일반조건이 도급계약의 내용으로 적용됩니다.
공사계약 일반조건 제43조에 의하면 3가지 사유발생시 하도급대금을 발주처가 직접 하수급인에게 지급해야 합니다.
3가지 사유는 확정판결의 존재, 시공사 파산 등, 시공사의 하도급대금 지급보증서 제출의무 위반 입니다.
제43조(하도급대가의 직접지급 등) ① 계약담당공무원은 계약상대자가 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에 「건설산업기본법」 등 관련법령에 의하여 체결한 하도급계약중 하수급인이 시공한 부분에 상당하는 금액에 대하여는 계약상대자가 하수급인에게 제39조 및 제40조에 의한 대가지급을 의뢰한 것으로 보아 해당 하수급인에게 직접 지급하여야 한다.
1. 하수급인이 계약상대자를 상대로 하여 받은 판결로서 그가 시공한 분에 대한 하도급대금지급을 명하는 확정판결이 있는 경우
2. 계약상대자가 파산, 부도, 영업정지 및 면허취소 등으로 하도급대금을 하수급인에게 지급할 수 없게 된 경우
3. 「하도급거래 공정화에 관한 법률」 또는 「건설산업기본법」에 규정한 내용에 따라 계약상대자가 하수급인에 대한 하도급대금 지급보증서를 제출하여야 할 대상 중 그 지급보증서를 제출하지 아니한 경우
② 계약담당공무원은 제1항에도 불구하고 하수급인이 해당 하도급계약과 관련하여 노임, 중기사용료, 자재대 등을 체불한 사실을 계약상대자가 객관적으로 입증할 수 있는 서류를 첨부하여 해당 하도급대가의 직접지급 중지를 요청한 때에는 해당 하도급대가를 직접 지급하지 아니할 수 있다.
③ 계약상대자는 제27조제1항에 의한 준공신고 또는 제39조에 의한 기성대가의 지급청구를 위한 검사를 신청하고자 할 경우에는 하수급인이 시공한 부분에 대한 내역을 구분하여 신청하여야 하며, 제39조 및 제40조에 의하여 제1항의 하도급대가가 포함된 대가지급을 청구할 때에는 해당 하도급대가를 분리하여 청구하여야 한다.
(계약예규) 공사계약일반조건
또한 공사계약 일반조건 제44조 제5항에 의하면,
시공사는 도급계약 해제시 발주처에 대해 선급금 잔액을 상환해야 합니다.
발주처는 선금잔액과 기성부분 미지급금을 상계해야 합니다.
그리고 제44조 제6항에 의하면, 제43조 제1항에 따라 지급보증이 없는 경우로서
발주처가 하도급대가 직접지급의무를 부담한 경우라면,
발주처는 하도급대금을 먼저 지급한 후 선급금을 정산하라고 되어 있습니다.
제44조(계약상대자의 책임있는 사유로 인한 계약의 해제 및 해지) ⑤ 제1항에 의하여 계약이 해제 또는 해지된 경우에 계약상대자는 지급받은 선금에 대하여 미정산잔액이 있는 경우에는 그 잔액에 대한 약정이자상당액[사유발생 시점의 금융기관 대출평균금리(한국은행 통계월보상의 대출평균금리를 말한다)에 의하여 산출한 금액을 가산하여 발주기관에 상환하여야 한다.
⑥ 제5항의 경우에 계약담당공무원은 선금잔액과 기성부분에 대한 미지급액을 상계하여야 한다. 다만, 「건설산업기본법」 및 「하도급 거래공정화에 관한 법률」에 의하여 하도급대금 지급보증이 되어 있지 않은 경우로서제43조제1항에 의하여 하도급대가를 직접 지급하여야 하는 때에는 우선적으로 하도급대가를 지급한 후에 기성부분에 대한 미지금액의 잔액이 있으면 선금잔액과 상계할 수 있다.
(계약예규) 공사계약일반조건
이와 관련하여, 선급금 반환의무를 공제조합이 보증한 경우가 있습니다.
관급공사에서 하도급대금 직접지급 의무는 선급금보다 언제나 우선하는지 문제가 발생합니다.
사실관계를 보면(대법원 2021. 7. 8. 선고 2016다267067 판결),
원고는 대한민국(발주처)입니다.
피고는 건설공제조합(선급금반환의무 보증)입니다.
원고는 시공사와 위 예규 공사계약 일반조건으로 공사도급계약을 체결하였습니다.
이후 시공사는 계약을 포기하고, 발주처가 도급계약을 해제하였습니다.
원고는 시공사, 하도급업체들과 3자 합의로써 직접 지급 합의를 하였습니다.
직접 지급합의 당시 선급금보다 하도급대금을 먼저 지급하기로 특약을 하였습니다.
양측의 주장을 보면,
원고는 공사계약 일반조건에 의하면, 하도급대금이 선급금보다 우선한다고 주장하였습니다.
하도급대금 지급액을 기성고 지급으로 포함해야 한다고 주장하였습니다.
피고는, 선급금이 하도급대금보다 우선한다고 주장하였습니다.
하도급대금 지급 원인은 3자 합의에 따른 것이고(= 선급금 처리에 대해 피고에게 불리한 특약 포함),
원고는 피고에게 3자 합의를 주장할 수 없다고 하였습니다.
법원의 판단을 보면,
2심에서는 원고 주장대로 하도급대금이 우선하다고 판단하였습니다.
결국 피고 공제조합은 원고에게 선급금 반환의무를 일부 불이행하였다고 본 것입니다.
그러나 3심 대법원에서는, 피고 주장을 받아들였습니다.
원고의 3자 합의에서 피고에게 불리한 합의를 한 것인데,
이는 선급금 보증당시 사정보다 피고에게 불리한 합의여서, 3자 합의가 피고에게 효력이 미치지 않는다고 보았습니다.
또한 공사계약 일반조건 제43조 제2항 직접 지급사유에는 '3자간 직불합의가 존재하지 않는다'는 점,
따라서 제44조 단서의 예외적 정산약정 사유 역시 '3자간 직불합의가 포함되지 않는 점'을 근거로 들었습니다.
따라서 3자간 직불합의는 피고의 선급금 보증 당시 예측할 수 없는 부분이라고 보았습니다.
결론적으로 선급금과 3자간 직불합의의 우선순위는, '도급계약 당시 시점을 기준'으로 예외적 정산약정이 존재하였는지 여부를 판단하여 우선순위를 확인하여야 한다는 점, 기획재정부 예규 공사계약 일반조건에는 '3자간 합의'가 '직불의무 발생요건에 포함되지 않는 점'을 인식하시면 좋겠습니다.
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