[건설승소포인트]배타적 사용수익권의 포기 법리에 관한 대법원 전원합의체 판결(종전입장 유지), 도로사용료 시리즈 ③

대법원 2019. 1. 24 선고 2016다264556 전원합의체 판결 [시설물철거및토지인도청구의소]

판시사항

토지 소유자가 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우, 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용ㆍ수익권의 행사가 제한되는지 판단하는 기준 및 효과 / 토지 소유자의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 행사가제한되는 경우, 위 토지를 상속받은 상속인의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의행사 역시 제한되는지 여부(적극) / 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 특정승계한 자가 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용ㆍ수익권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 특정승계인의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 판단하는기준 / 토지 소유자가 사정변경을 이유로 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수있는지 여부(적극) 및 그러한 사정변경이 있는지 판단하는 기준

판결요지

[다수의견] (가) 대법원 판례를 통하여 토지 소유자 스스로 그 소유의 토지를 일반공중을 위한 용도로 제공한 경우에 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용ㆍ수익권의 행사가 제한되는 법리가 확립되었고, 대법원은 그러한 법률관계에 관하여 판시하기 위하여 '사용ㆍ수익권의 포기', '배타적 사용ㆍ수익권의 포기', '독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 포기', '무상으로 통행할 권한의 부여' 등의 표현을 사용하여 왔다.이러한 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서, 현재에도 여전히그 타당성을 인정할 수 있다. 다만 토ㆍ지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용ㆍ수익권행사의 제한 여부를 판단하기 위해서는 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여야 하고, 원소유자의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권 행사가 제한되는 경우에도 특별한 사정이 있다면 특정승계인의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권행사가 허용될 수 있다. 또한, 토지 소유자의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권 행사가제한되는 경우에도 일정한 요건을 갖춘 때에는 사정변경의 원칙이 적용되어 소유자가다시 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권을 행사할 수 있다고 보아야 한다.

(나) 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인[사인(私人)뿐만 아니라 국가, 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다, 이하 같다]이 그 토지를 점유ㆍ사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없고, 토지의 인도 등을 구할수도 없다. 다만 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용ㆍ수익 권능의 대세적ㆍ영구적인포기는 물권법정주의에 반하여 허용할 수 없으므로, 토지 소유자의 독점적ㆍ배타적인사용ㆍ수익권의 행사가 제한되는 것으로 보는 경우에도, 일반 공중의 무상 이용이라는토지이용현황과 양립 또는 병존하기 어려운 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용ㆍ수익만이 제한될 뿐이고, 토지 소유자는 일반 공중의 통행 등 이용을 방해하지 않는범위 내에서는 그 토지를 처분하거나 사용ㆍ수익할 권능을 상실하지 않는다.

(다) ① 위와 같은 법리는 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로 이외의 다른 용도로 제공한 경우에도 적용된다.

또한, 토지 소유자의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 행사가 제한되는 것으로 해석되는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 지하 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용ㆍ수익권의 행사 역시 제한되는 것으로 해석함이 타당하다.

② 상속인은 피상속인의 일신에 전속한 것이 아닌 한 상속이 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리ㆍ의무를 승계하므로(민법 제1005조), 피상속인이 사망 전에 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공하여 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권을 포기한 것으로 볼 수 있고 그 토지가 상속재산에 해당하는 경우에는, 피상속인의사망 후 그 토지에 대한 상속인의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 행사 역시 제한된다고 보아야 한다.

③ 원소유자의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은사용ㆍ수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인은그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용ㆍ수익권을 행사할 수 없다.

이때 특정승계인의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이있는지 여부는 특정승계인이 토지를 취득한 경위, 목적과 함께, 그 토지가 일반 공중의 이용에 제공되어 사용ㆍ수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느 정도로 표시되어 있었는지, 해당 토지의 취득가액에 사용ㆍ수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공한 것이 해당 토지를 이용하는 사람들과의 특별한 인적관계 또는 그 토지 사용 등을 위한 관련 법령상의 허가ㆍ등록 등과 관계가 있었다고한다면, 그와 같은 관련성이 특정승계인에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

(라) 토지 소유자의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권 행사의 제한은 해당 토지가 일반 공중의 이용에 제공됨으로 인한 공공의 이익을 전제로 하는 것이므로, 토지 소유자가 공공의 목적을 위해 그 토지를 제공할 당시의 객관적인 토지이용현황이 유지되는한도 내에서만 존속한다고 보아야 한다. 따라서 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반공중의 이용에 제공함으로써 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에대한 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 행사가 제한된다고 하더라도, 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 그 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 사용ㆍ수익권 행사가계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는,토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용ㆍ수익 권능을 포함한완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이있는지 여부는 해당 토지의 위치와 물리적 형태, 토지 소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 제공하게 된 동기와 경위, 해당 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위와 종전 이용상태와의 동일성 여부 및 소유자의 권리행사를 허용함으로써 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[대법관 조희대의 반대의견] (가) 다수의견은 기존의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 포기에 관한 법리를 유지하고 있으나, 대법원의 기존 법리에는 우리나라의 법체계상 받아들이기 어려운 문제가 있다.

① 사용ㆍ수익권의 포기를 '소유권을 이루는 권능의 일부포기'로 볼 경우 소유권의본질에 어긋날 뿐만 아니라, 사실상 영구 제한물권의 설정과 마찬가지의 결과를 가져오며 공시의 원칙이나 물권법정주의와도 부합하지 않는다.

② 사용?수익권의 포기를 '채권적 의미의 포기 또는 사용승낙'으로 보는 것이라면,왜 채권계약의 당사자가 아닌 제3자에게 그 효력이 미치는지 설명하기 어렵다.

③ 사용ㆍ수익권의 포기를 '권리 불행사의 상태'로 보는 경우에도, 소멸시효가 완성되었거나, 장기간 권리를 행사하지 않던 토지 소유자의 새삼스러운 권리행사가 신의성실의 원칙(이하 '신의칙'이라고만 한다) 또는 이른바 실효의 원칙에 위반되는 경우가아닌 한, 권리가 소멸하거나 그 행사가 불가능하게 되었다고 볼 수 없다는 점에서 부당하다.

④ 사용ㆍ수익권의 포기를 '신의칙상 권리행사 제한'으로 보더라도, 적법하게 소유권을 취득한 자의 권리행사를 신의칙이라는 명목하에 쉽사리 배척하는 것이 되어 받아들일 수 없다.

⑤ 일반 공중의 통행 등으로 인하여 소유자가 토지를 사용ㆍ수익할 수 없는 상태에이르렀다면 이는 금전적 전보가 필요한 이른바 '특별한 희생'에 해당한다고 볼 수 있다. 그런데도 토지 소유자의 사용ㆍ수익권의 포기를 긍정함으로써 국가 또는 지방자치단체에 대한 부당이득반환청구를 배척하게 되면, 이는 실질적으로 보상 없는 수용을인정하는 것과 마찬가지가 되어, 공공필요에 의한 재산권의 수용ㆍ사용 또는 제한에대하여 정당한 보상을 지급하여야 한다는 헌법 제23조 제3항의 취지에 어긋난다.(나) 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 포기에 관한 법리는 대법원 판례에 의하여확립된 다른 법리와 근본적으로 조화를 이루기 어렵다.

① 토지의 현황이나 지목이 도로인 경우에도 민법상 부당이득의 성립을 전제로 그액수의 산정에 관한 구체적인 법리를 설시한 대법원 판례와 조화를 이루기 어렵다.

② 사용ㆍ수익권 포기에 물권적 효력이 있다고 보지 않는 이상, 특정승계인의 주관적인 사정만으로 포기의 효력이 승계된다고 볼 아무런 근거가 없다.

③ 대법원 판례가 지방자치단체 등이 사유지를 점유하고 있는 경우 관련 법령이 정하는 적법한 보상 절차를 거치지 않는 이상 토지 소유자와의 관계에서 '법률상 원인'이없다고 보고, 지방자치단체의 사실상 지배주체로서의 '점유'를 폭넓게 인정하는 흐름을보여 온 것은, 지방자치단체 등이 공공의 이익을 앞세워 사인(私人)의 권리행사를 함부로 제한하지 못하도록 막기 위한 것이라고 볼 수 있다. 그러나 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 포기에 관한 판례가 실무에서 광범위하게 적용되고 있어, 위와 같이 개인의 권리 구제를 확대하여 온 대법원 판례의 흐름과 조화를 이루지 못하고 있다.

④ 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 포기에 관한 법리를 적용하여 토지 소유자의물권적 청구권 행사를 배척하는 것을 허용하게 되면, 비슷한 사안에서 권리남용의 법리를 함부로 적용하지 않아 토지 소유자의 권리행사를 보장해 온 판례의 태도와 형평에 어긋나는 결과를 초래할 수 있다.

(다) 토지가 인근 주민이나 일반 공중을 위한 용도로 사용되고 있다 하더라도, 주위토지통행권이나 지상권과 같은 물권 또는 임대차, 사용대차와 같은 채권적 토지이용계약이 성립하였거나, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당하는 경우와 같이, 민법 등 법률의 명문 규정과 그에 기초한 법리가 적용될 수 있는경우에만 토지 소유자의 사용ㆍ수익권을 포함한 소유권 행사가 제한될 수 있다. 그 이외에 토지 소유자의 권리행사를 불허 또는 제한할 수 있는 독자적인 사유로서 법률에명문으로 규정되어 있지도 않은 '독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 포기'를 인정하는것은 허용될 수 없다.

[대법관 김재형의 반대의견] (가) 당사자들의 의사나 거래관행에 비추어 볼 때, 토지소유자가 자발적인 의사로 자신의 토지를 무상 사용하도록 하였더라도 토지의 사용ㆍ수익권 자체를 '포기'한 것으로 볼 수 없다. 이 경우 토지 소유자는 토지를 무상으로이용하는 자(인근 주민이나 일반 공중과 같은 불특정 다수인, 국가나 지방자치단체도이에 해당할 수 있다)에 대한 관계에서 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 보는 것이 합리적이다.

소유권 불행사의 의사표시는 상대방 있는 의사표시로서 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 법률행위라고 할 수 있다. 따라서 이러한 의사표시에는 대세적인 효력이 없다.

이와 같이 토지 소유자의 자발적인 의사에 따른 토지 무상 사용의 법적 성질을 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 '소유권 불행사의 의사표시'로 보는 이상, 기존 대법원 판례는 이와 저촉되는 범위에서 변경되어야 한다.

(나) ① 배타적 사용ㆍ수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 권리를 제한하는 이론은민법 제1조가 규정하는 법원(法源)의 어디에서도 그 근거를 찾을 수 없다.소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용ㆍ수익의 권능만을 영구적ㆍ대세적으로 포기하거나 상실하는 것은 허용되지 않는다. 이를 허용하면 결국 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것이어서 소유권의 고유한 속성인 전면성 또는탄력성에 부합하지 않고, 사실상 영구적인 제한물권을 설정하는 것이 되어 공시의 원칙이나 물권법정주의에 반한다.

② 배타적 사용ㆍ수익권 포기 법리는 공공의 이익을 위하여 토지 소유자의 기본권인 재산권 행사를 제한하기 위한 도구로 작용하고 있다. 그러나 그러한 재산권 행사의제한은 법률에 근거가 없다.

배타적 사용ㆍ수익권 포기 법리는 소유자의 권리행사 제한에 관한 현행 법체계와조화를 이루기 어렵다. 특히 피고가 지방자치단체이거나, 국가 등 공공단체인 경우에는 법치행정의 관점에서 문제를 드러낸다.

토지 소유자에게 토지를 일반 공중의 이용에 제공하려는 자발적 의사가 있더라도,그것이 의사표시 또는 법률행위에까지 이르지 않은 이상, 이를 이유로 소유자로서의권리행사가 제한된다고 볼 수 없다. 토지 소유자의 자발성이 인정된다는 사정만으로정당한 보상의 필요성이 부정되는 것도 아니다. 관련 법령에 따른 보상 없이 국가 또는 지방자치단체가 사유지를 사용하고 있는 경우에는, 사법(私法) 관계에서 손해배상또는 부당이득반환의 형태로 토지 소유자의 손해에 대한 전보가 이루어져야 한다. 토지의 제공에 따른 토지 소유자의 이익이나 편익이 인정된다고 하더라도, 이를 반환하여야 할 부당이득의 액수 또는 배상하여야 할 손해의 범위에 반영함은 별론으로 하고,토지 소유자의 권리행사가 신의칙 위반이나 권리남용에 해당하지 않는 이상 그러한권리행사를 함부로 제한할 수 없다.

해당 사유지의 무상 제공을 통한 일반 공중의 이익에 대비되는 토지 소유자의 이익을 상정할 수 있는 경우라고 하더라도, 그러한 이유만으로 토지 소유자의 권리행사 자체를 봉쇄하는 것은 법적인 근거 없이 개인의 희생을 강요하는 것으로서 법치행정과정의의 원리에 반한다.

(다) 배타적 사용ㆍ수익권 포기에 관하여 서로 모순되는 판결례가 공존하고 있고, 배타적 사용ㆍ수익권 포기 법리에는 사법적 측면뿐만 아니라 공법적 측면에서도 묵과할수 없는 중대한 문제점이 있다. 다만 기존의 배타적 사용ㆍ수익권 포기 법리의 문제점을 인식하고 그 제한을 시도한 일부 대법원판결은 '채권적으로', '그 상대방에 대하여'포기한 것이라고 함으로써 토지 소유자의 상대방 있는 법률행위를 전제로 하고 있다.이는 위에서 본 바와 같은 공ㆍ사법적인 문제가 있다고 볼 수 없고, '소유권 불행사의 의사표시'와도 모순되지 않는다.

결국, '채권적' 또는 '그 상대방에 대하여'와 같은 부연설명 없이 배타적 사용ㆍ수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 사용ㆍ수익권을 포함한 권리행사를 제한하고, 토지소유자의 특정승계인에게도 그러한 포기의 효과가 당연히 미친다고 판단한 대법원판결들은 위에서 본 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경되어야 한다.

참조조문

헌법 제23조 제1항, 제3항, 제37조 제2항, 제119조 제1항, 민법 제1조, 제2조,제185조, 제186조, 제211조, 제212조, 제213조, 제214조, 제219조, 제279조, 제609조, 제613조,제618조, 제741조, 제750조, 제1005조, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제61조, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제1항제2호, 제2항, 도로법 제99조, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제96조, 도시 및 주거환경정비법 제65조, 수도법 제60조, 하수도법 제10조

재판경과

대법원 2019. 1. 24 선고 2016도264556 판결

전원합의체대법원 2018. 12. 27 선고 2016다264556 전원합의체 판결

수원지방법원 2016. 10. 12 선고 2014나46157 판결

대전고등법원 2016. 1. 14 선고 2015나500 판결

대전지방법원천안지원 2015. 1. 20 선고 2013가합3449 판결

수원지방법원 2014. 11. 12 선고 2013가단53256 판결

참조판례

대법원 1973. 8. 21. 선고 73다401 판결, 대법원 1974. 5. 28. 선고 74다399판결(공1974, 7890), 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결(공1985, 1240), 대법원 1989. 7.11. 선고 88다카16997 판결(공1989, 1218), 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결(공1991,954), 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결(공1991, 2126), 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결(공1993하, 1702), 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결(공1994하, 2850), 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결(공1997상, 169), 대법원 1999. 5. 11. 선고 99다11557판결(공1999상, 1140), 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결(공2001상, 1138), 대법원2004. 8. 20. 선고 2004다22407 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다26874 판결, 대법원2007. 2. 22. 선고 2006다32552 판결, 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결(공2009상, 571), 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다25890판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결(공2012하, 1294), 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다26411 판결, 대법원 2013. 8. 22. 선고2012다54133 판결(공2013하, 1685), 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다33454 판결, 대법원2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결, 대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다238185 판결, 대법원2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결(공2017하, 1531), 대법원 2017. 10. 26. 선고2017두50843 판결

전 문

【원심판결】 수원지법 2016. 10. 12. 선고 2014나46157 판결

​

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 사건의 개요와 쟁점

가. 원고는 용인시 처인구 (주소 생략) 전 1,587㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)의 소유자로서 이 사건 토지에 매설된 우수관(이하 '이 사건 우수관'이라 한다)의 관리 주체인 피고를 상대로 이 사건 우수관 철거와 함께 그 부분 토지 사용에 따른 차임 상당의 부당이득반환을 구하고 있다. 이에 대하여 피고는, 이 사건 토지 중 우수관이 매설된 부분(이하 '이사건 계쟁토지 부분'이라 한다)을 소유하던 소외 1(원고의 부, 이하 '망인'이라 한다)이 우수관 매설 당시 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용ㆍ수익권을 포기하였다고 주장​하였다.

나. 제1심은 피고의 주장을 배척하고 원고의 청구를 전부 받아들였으나, 원심은 피고의주장을 받아들여 망인이 우수관 매설 당시 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용ㆍ수익권을 포기하였고, 상속인인 원고도 그러한 제한이 있는 토지를 상속하였다고 판단하여 원고의 이 사건 우수관 철거 및 부당이득반환청구를 기각하였다.

원고는, 이 사건 우수관은 하수도법상 '공공하수처리시설'에 해당하므로 법령이 정한 절차에 따라 이 사건 토지에 대한 수용 및 손실보상이 이루어져야 하고, 배타적 사용ㆍ수익권 포기에 관한 대법원 판례가 적용되어서는 안 되며, 원심이 든 여러 사정들만으로는 이사건에서 배타적 사용ㆍ수익권의 포기가 있었다고 볼 수 없다고 주장하며 상고하였다.

다. 이 사건의 쟁점은 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권 포기에 관한 기존의 대법원 판례를 적용하여 원고의 이 사건 우수관 철거 및 부당이득반환청구를 배척할 수 있는지 여부이다. 쟁점에 대한 판단을 위하여 먼저 이에 관한 기존의 대법원 판례를 재검토하고, 그 판단기준이나 적용 범위 등에 관하여 살펴보기로 한다.

2. 토지 소유자의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권 행사의 제한에 관한 대법원 판례

가. 판례의 전개와 그 타당성

대법원 1973. 8. 21. 선고 73다401 판결과 대법원 1974. 5. 28. 선고 74다399 판결은, 토지소유자가 택지를 분양하면서 그 소유의 토지를 택지와 공로 사이의 통행로로 제공한 경우에 토지 소유자는 택지의 매수인, 그 밖에 주택지 안에 거주하게 될 모든 사람에게 그 토지를 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하여 그들의 통행을 인용할 의무를 부담하기 때문에 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용ㆍ수익권을 행사할 수 없다고 판단하였고,이러한 판시는 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결에서도 원용되었다. 이후 대법원1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결, 대법원 1993.5. 14. 선고 93다2315 판결 등을 통하여 토지 소유자 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을위한 용도로 제공한 경우에 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용ㆍ수익권의행사가 제한되는 법리가 확립되었고, 대법원은 그러한 법률관계에 관하여 판시하기 위하여'사용ㆍ수익권의 포기', '배타적 사용ㆍ수익권의 포기', '독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의포기', '무상으로 통행할 권한의 부여' 등의 표현을 사용하여 왔다.

이러한 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서, 현재에도 여전히 그타당성을 인정할 수 있다. 다만 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용ㆍ수익권 행사의제한 여부를 판단하기 위해서는 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여야 하고, 원소유자의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권 행사가 제한되는 경우에도특별한 사정이 있다면 특정승계인의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권 행사가 허용될 수 있다. 또한, 토지 소유자의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권 행사가 제한되는 경우에도 일정한요건을 갖춘 때에는 사정변경의 원칙이 적용되어 소유자가 다시 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권을 행사할 수 있다고 보아야 한다. 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.

나. 구체적인 내용

(1) 판단 기준과 효과

토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인[사인(私人)뿐만 아니라 국가, 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다, 이하 같다]이 그 토지를 점유ㆍ사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없고( 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결, 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결, 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다22407 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다33454 판결 등 참조), 토지의 인도 등을 구할수도 없다( 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 등 참조). 다만 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용ㆍ수익 권능의 대세적ㆍ영구적인 포기는 물권법정주의에 반하여 허용할 수 없으므로( 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결, 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결, 대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결 등 참조), 토지 소유자의독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 행사가 제한되는 것으로 보는 경우에도, 일반 공중의 무상 이용이라는 토지이용현황과 양립 또는 병존하기 어려운 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용ㆍ수익만이 제한될 뿐이고, 토지 소유자는 일반 공중의 통행 등 이용을 방해하지않는 범위 내에서는 그 토지를 처분하거나 사용ㆍ수익할 권능을 상실하지 않는다( 대법원2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다26874 판결 참조).

(2) 적용 범위

(가) 물적 범위

위와 같은 법리는 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로 이외의 다른 용도로 제공한 경우에도 적용된다( 대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다238185 판결 등 참조).또한, 토지 소유자의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 행사가 제한되는 것으로 해석되는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 지하 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용ㆍ수익권의행사 역시 제한되는 것으로 해석함이 타당하다( 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다25890 판결참조).

(나) 상속인의 경우

상속인은 피상속인의 일신에 전속한 것이 아닌 한 상속이 개시된 때로부터 피상속인의재산에 관한 포괄적 권리ㆍ의무를 승계하므로(민법 제1005조), 피상속인이 사망 전에 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공하여 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권을 포기한 것으로볼 수 있고 그 토지가 상속재산에 해당하는 경우에는, 피상속인의 사망 후 그 토지에 대한상속인의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 행사 역시 제한된다고 보아야 한다.

(다) 특정승계인의 경우

원소유자의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 경매,매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용ㆍ수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인은 그 토지 부분에대하여 독점적이고 배타적인 사용ㆍ수익권을 행사할 수 없다( 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결, 대법원 1999. 5. 11. 선고 99다11557 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다32552 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다26411 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 등 참조).

이때 특정승계인의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부는 특정승계인이 토지를 취득한 경위, 목적과 함께, 그 토지가 일반 공중의 이용에제공되어 사용ㆍ수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느정도로 표시되어 있었는지, 해당 토지의 취득가액에 사용ㆍ수익권 행사의 제한으로 인한재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 무상제공한 것이 해당 토지를 이용하는 사람들과의 특별한 인적 관계 또는 그 토지 사용 등을위한 관련 법령상의 허가ㆍ등록 등과 관계가 있었다고 한다면, 그와 같은 관련성이 특정승계인에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

(3) 사정변경의 원칙

토지 소유자의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권 행사의 제한은 해당 토지가 일반 공중의이용에 제공됨으로 인한 공공의 이익을 전제로 하는 것이므로, 토지 소유자가 공공의 목적을 위해 그 토지를 제공할 당시의 객관적인 토지이용현황이 유지되는 한도 내에서만 존속한다고 보아야 한다. 따라서 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공함으로써 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 행사가 제한된다고 하더라도, 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는등으로 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 그 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 사용ㆍㆍ수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용ㆍ수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지 여부는 해당 토지의 위치와 물리적 형태, 토지 소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 제공하게 된 동기와 경위, 해당 토지와 인근 다른토지들과의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위와 종전 이용상태와의 동일성 여부 및 소유자의 권리행사를 허용함으로써 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결 참조).

3. 이 사건에 대한 판단

가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다.

(1) 이 사건 우수관이 설치되기 전에는 저지대인 이 사건 토지로 빗물과 인접 토지의 생활하수가 흘러와 도랑의 형태로 이 사건 토지를 가로질러 악취를 풍기고 주변경관을 해치고 있었다.

(2) 이 사건 토지를 소유하던 망인을 포함한 마을 주민들은 1970~1980년경 새마을운동사업을 추진하면서 주민회의를 거쳐 이 사건 토지에 우수관 시설을 설치하여 인근에 위치한 주택들에서 나오는 오수가 유입되도록 함으로써 악취 및 경관 문제를 해결하기로 하였다. 이에 따라 이 사건 토지를 관통하던 도랑을 대체하여 이 사건 우수관이 매설되었는데,이로써 이 사건 토지 중 실제 밭으로 이용할 수 있는 면적이 증대되었다.

(3) 이후 망인이 1994년경 사망하였고, 원고가 1995. 5. 29. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 토지의 소유권이전등기를 마쳤다.

(4) 이 사건 토지 진입로 부분(원심판결 별지 도면의 15, 37의 각 점 주변 부분)부터 이사건 단독주택(망인이 1987. 3. 3. 건축한 연면적 221.19㎡의 스레트 연와 목구조 단독주택으로서 원심판결 별지 도면의 12, 13, 31의 각 점 주변 부분에 위치하고 있다가 2011년경이후 철거되었다)이 위치하던 곳의 앞부분까지는 콘크리트로 포장되어 있고, 포장도로 중간에 둥근 맨홀이 설치되어 있으며, 그 출입구 부근에 사각형의 이 사건 우수관 맨홀 덮개가설치되어 있다.

(5) 피고는 2008. 11. 19. 이 사건 토지의 좌측 상단부(원심판결 별지 도면의 2, 3, 28의각 점 주변 부분)에 한강수계개발사업의 일환으로 우수관을 설치한 바 있는데, 그 우수관의위치가 이 사건 우수관과 일부 중첩된다.

(6) 이 사건 단독주택이 철거되기 전까지 망인과 원고는 피고에게 이 사건 우수관의 철거 또는 부당이득반환을 요구한 적이 없다.

(7) 이 사건 우수관은 이 사건 토지 주변 주민들의 편익을 위한 시설일 뿐만 아니라 공공수역의 수질보전 역할도 하고 있다. 이 사건 우수관이 철거될 경우 인근 주민들이 그들의 주택에서 우수와 오수를 배출하기 곤란해진다.

나. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리와 판단 기준에 비추어 살펴보면, 이 사건 우수관 설치 당시 망인은 자신이 소유하던 이 사건 토지와 그 지상 단독주택의 편익을 위하여자발적으로 이 사건 우수관을 설치하도록 한 것으로 볼 수 있고, 망인의 독점적이고 배타적인 사용ㆍ수익권의 행사를 제한하는 것을 정당화할 정도로 분명하고 확실한 공공의 이익또한 인정되므로, 망인은 이 사건 계쟁토지 부분을 포함한 이 사건 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용ㆍ수익권을 행사할 수 없게 되었고, 망인의 상속인인 원고의 독점적이고 배타적인 사용ㆍ수익권의 행사 역시 제한된다고 보아야 한다.

따라서 피고에 대한 원고의 이 사건 우수관 철거 및 그 부분 토지 사용에 따른 차임 상당의 부당이득반환청구는 받아들일 수 없다. 같은 취지의 원심판단에 상고이유 주장과 같이 토지 소유자의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권 행사의 제한에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 볼 수 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.이 판결에는 대법관 조희대, 대법관 김재형의 각 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관 의의견이 일치하였으며, 다수의견에 대한 대법관 권순일, 대법관 박상옥, 대법관 민유숙의 보충의견, 대법관 김재형의 반대의견에 대한 보충의견이 있다.

요약하면, 대법원은 유지하고 있는 기존의 '배타적 사용수익권의 포기' 법리가 현재 시점에도 유지될 수 있다고 보았고, 반대의견으로는 위 법리를 변경하여야 한다고 보았습니다. 반대의견으로는 소유권에 대한 제한은 법률로써 하여야 한다는 헌법 제23조에 반하며, 소유권의 공시제도와도 불일치하고, 개인의 권리를 확대해온 기존 대법원의 입장과 달리 개인의 권한을 축소시키고 있다는 등의 이유였습니다. 그럼에도 불구하고 대법원은 기존부터 유지해온 판례 법적 안정성을 추구하면서, 예외적인 사유의 인정기준을 좀 더 명확히 설시하는 방향으로 종전 견해를 그대로 유지하기로 하였습니다.

​예외적인 사유로, 토지소유자의 특정승계인(매수인이나 경락인등)에게 배타적 사용수익권을 허용할 특별한 사정이 있는지 여부를 판단할 기준을 설시하였는데, "특정승계인의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부는 특정승계인이 토지를 취득한 경위, 목적과 함께, 그 토지가 일반 공중의 이용에제공되어 사용ㆍ수익에 제한이 있다는 사정이 이용 현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느정도로 표시되어 있었는지, 해당 토지의 취득가액에 사용ㆍ수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 무상제공한 것이 해당 토지를 이용하는 사람들과의 특별한 인적 관계 또는 그 토지 사용 등을위한 관련 법령상의 허가ㆍ등록 등과 관계가 있었다고 한다면, 그와 같은 관련성이 특정승계인에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다."​는 것입니다.

​또한 배타적사용수익권 포기에 따른 물적 범위가 어디까지인지와 관련하여 특별한 사정이 없다면 지하 부분까지 포함된다고 판시하였습니다.

​결론적으로 위 사안에서는 토지소유자에 대해 배타적 사용수익권의 포기가 인정되어 토지사용료 청구가 기각되는 것으로 확정이 되었는데, 토지소유자가 토지를 공중의 이용에 제공하게 된 사정이 중요한 부분이라고 보입니다.

사실관계 중에 "이 사건 토지를 소유하던 망인을 포함한 마을 주민들은 1970~1980년경 새마을운동사업을 추진하면서 주민회의를 거쳐 이 사건 토지에 우수관 시설을 설치하여 인근에 위치한 주택들에서 나오는 오수가 유입되도록 함으로써 악취 및 경관 문제를 해결하기로 하였다. 이에 따라 이 사건 토지를 관통하던 도랑을 대체하여 이 사건 우수관이 매설되었는데,이로써 이 사건 토지 중 실제 밭으로 이용할 수 있는 면적이 증대되었다. "라는 부분이 있습니다. 토지 소유자가 스스로 자신의 토지를 공중에 제공하겠다는 자발적인 의사가 있었다고 볼 근거로, 우수관 시설 설치 과정에서 주민회의를 거쳤고, 악취와 경관 문제를 해결함은 물론, 실제 밭으로 이용할 수 있는 면적이 증대되는 등 토지소유자 스스로 이익이 있었다는 점과 명확한 공익이 있었다는 점이 확인 되었던 것으로 보입니다.

​배타적 사용수익권의 포기의 인정여부를 확인하기 위해서는, 최초 토지가 공중에 제공된 경위에 대한 사실관계가 가장 중요한 부분이라고 할 것입니다.