[건설승소포인트] 수급인이 대금을 미지급할 경우 공사중단(이행거절)을 해도 되나요? - 지체상금시리즈 ②

1. 도급인이 공사대금을 지급하지 않을 때 수급인이 공사를 중단해도 되나요?

공사도급계약에서 지급되는 선금은 자금 사정이 좋지 않은 수급인으로 하여금 자재 확보, 노임 지급 등에 어려움이 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여, 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 선급공사대금이라고 할 것인데( 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결 참조), 만약 선금을 수급인이 지급받을 기성고 해당 중도금 중 최초분부터 전액 우선 충당하게 되면 위와 같은 선금 지급의 목적을 달성할 수 없는 점을 감안하면, 선금이 지급된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 기성부분 대가 지급시마다 계약금액에 대한 기성부분 대가 상당액의 비율에 따라 안분 정산하여 그 금액 상당을 선금 중 일부로 충당하고 나머지 공사대금을 지급받도록 함이 상당함은 상고이유의 주장과 같으나, 한편 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 원고와 피고들은 이 사건 도급계약 체결에 있어서, 1차 중도금은 기초터파기 완료시, 2차 중도금은 1층 바닥 콘크리트 타설 완료시, 3차 중도금은 골조공사 완료시, 4차 중도금은 조적공사 완료시, 5차 중도금은 준공검사를 받은 후 20일 내에 각각 지급하되 잔금을 제외한 기성고 지급액은 기성고의 80%로 하기로 약정한 사실, 원고와 피고들은 피고들이 원고에게 공사대금의 10%에 해당하는 선금을 지급하되 위 선금은 계약 목적 외에 사용할 수 없으며 노임 지급 및 자재 확보에 우선 사용하기로 약정하고, 이에 따라 피고들이 1997. 12. 17. 원고에게 선금으로 금 235,950,000원을 지급한 사실, 그런데 원고는 1998. 6. 2. 및 같은 해 7. 10. 피고들에게 3차 및 4차 기성부분 검사원을 각 제출함에 있어서 위 선금 235,950,000원을 기성고 해당 미지급 중도금에서 전액 공제할 것을 스스로 인정하면서 그 나머지 미지급 중도금을 지급해 줄 것을 청구한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 원고와 피고들은 기성고에 따른 중도금의 지급에 있어서 선금 전액을 중도금에서 공제하기로 특약한 것으로 봄이 상당하다 할 것이다. 다만, 당사자 간의 위 특약 취지에 따라 미지급 중도금에서 선금을 전액 공제하더라도 피고들이 이 사건 공사도급계약을 해지할 때까지 원고에게 지급한 공사대금은 기성고 상당액인 금 784,904,930원의 약 77.5%인 금 608,643,830원으로서 약정상의 80%에 미달하고, 그 이전에도 2차 기성고에 따른 중도금 청구 이후 피고들이 순차적으로 어느 정도 금액의 중도금 지급을 지체하였음을 알 수 있고, 계속적 거래관계에 있어서 재화나 용역을 먼저 공급한 후 일정 기간마다 거래대금을 정산하여 일정 기일 후에 지급받기로 약정한 경우에 공급자가 선이행의 자기 채무를 이행하고 이미 정산이 완료되어 이행기가 지난 전기의 대금을 지급받지 못하였거나 후이행의 상대방의 채무가 아직 이행기가 되지 아니하였지만 이행기의 이행이 현저히 불안한 사유가 있는 경우에는 민법 제536조 제2항 및 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 공급자는 이미 이행기가 지난 전기의 대금을 지급받을 때 또는 전기에 대한 상대방의 이행기 미도래채무의 이행불안사유가 해소될 때까지 선이행의무가 있는 다음 기간의 자기 채무의 이행을 거절할 수 있다고 해석되나( 대법원 2001. 9. 18. 선고 2001다9304 판결 등 참조), 민법 제536조 제2항에서의 '상대방의 채무이행이 곤란할 현저한 사유'라 함은 계약 성립 후 상대방의 신용불안이나 재산상태의 악화 등 사정으로 반대급부를 이행받을 수 없게 될지도 모를 사정변경이 생기고 이로 인하여 당초의 계약 내용에 따른 선이행의무를 이행하게 하는 것이 공평의 관념과 신의칙에 반하게 되는 경우를 말하므로( 대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카24335 판결 참조), 만약 피고들이 기성고 해당 중도금을 전혀 지급하지 않았고 당시 재산상태에 비추어 앞으로도 공사대금을 지급할지 여부가 불투명한 상태에 있었다면 원고는 이미 이행기가 지난 기성공사대금을 지급받을 때까지 또는 피고의 공사대금지급에 관한 이행불안사유가 해소될 때까지 잔여 공사의 완성을 거절할 수 있다고 볼 것이지만, 피고들의 위 중도금 지급채무 이행이 곤란할 현저한 사유가 있었다고 볼 만한 자료를 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서는, 피고들이 기성고 해당 중도금 지급의무의 이행을 일부 지체하였다고 하여 바로 수급인인 원고가 일 완성의무의 이행을 거절할 수 있다고 볼 수는 없고, 따라서 피고들이 위 중도금 지급채무를 일부 불이행하였다고 하여 그것만으로 원고의 이 사건 공사의 중단이나 지연에 대하여 원고에게 귀책사유가 없다고 할 수는 없다(다만, 그와 같은 사정을 지체상금의 감액사유로 삼을 수는 있을 것이다).

그렇다면 피고들이 기성고 해당 중도금 지급채무의 이행을 지체하였음을 이유로 공사의 지연에 관하여 원고에게 귀책사유가 없다는 원고의 지체상금 면책 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하다고 할 것이다.

대법원 2002. 9. 4 선고 2001다1386 판결 [공사대금]

~중략~

위와 같은 불안의 항변권을 발생시키는 사유에 관하여 신용불안이나 재산상태 악화와 같이 채권자측에 발생한 객관적ㆍ일반적 사정만이 이에 해당한다고 제한적으로 해석할 이유는 없다. 특히 상당한 기간에 걸쳐 공사를 수행하는 도급계약에서 일정 기간마다 이미 행하여진 공사부분에 대하여 기성공사금 등의 이름으로 그 대가를 지급하기로 약정되어 있는 경우에는, 수급인의 일회적인 급부가 통상 선이행되어야 하는 일반적인 도급계약에서와는 달리 위와 같은 공사대금의 축차적인 지급이 수급인의 장래의 원만한 이행을 보장하는 것으로 전제된 측면도 있다고 할 것이어서, 도급인이 계약 체결 후에 위와 같은 약정을 위반하여 정당한 이유 없이 기성공사금을 지급하지 아니하고 이로 인하여 수급인이 공사를 계속해서 진행하더라도 그 공사내용에 따르는 공사금의 상당 부분을 약정대로 지급받을 것을 합리적으로 기대할 수 없게 되어서 수급인으로 하여금 당초의 계약내용에 따른 선이행 의무의 이행을 요구하는 것이 공평에 반하게 되었다면, 비록 도급인에게 신용불안 등과 같은 사정이 없다고 하여도 수급인은 민법 제536조 제2항에 의하여 계속공사의무의 이행을 거절할 수 있다고 할 것이다( 대법원 1995. 2. 28. 선고 93다53887 판결, 대법원 2005. 6. 11. 선고 2003다60136 판결 등 참조).대법원 2012. 3. 29 선고 2011다93025 판결 [계약보증금]

2. 추가공사 진행, 암파쇄공법의 변경, 집중호우 등의 사유가 있으면 지체상금이 감액가능한가요?

결론적으로 지체일수가 발생한 경우 섣불리 수급인이 스스로 지체일수에 대한 인정이나 합의를 하는 것은 불리할 수 있으며, 상식적인 내용이나 공사도중에 지체사유에 대한 연장이 이루어진 경우에는 지체상금 감액이 매우 어려울 수 있다는 점을 인식하시면 좋겠습니다.