[부동산승소포인트] 계약의 성립과 가계약금

【판시사항】

[1] 계약의 성립을 위한 당사자 사이의 ‘의사의 합치’의 정도

[2] 부동산 매매에 관한 가계약서 작성 당시 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급방법에 관한 합의가 있었다면 그 가계약서에 잔금 지급시기가 기재되지 않았고 후에 정식계약서가 작성되지 않았다 하더라도 매매계약은 성립하였다고 본 사례

[3] 해약금에 관한 민법 제565조 제1항의 ‘이행을 착수할 때까지’의 의미

[4] 매매계약 당시 매수인이 중도금 일부의 지급에 갈음하여 매도인에게 제3자에 대한 대여금채권을 양도하기로 약정하고, 그 자리에 제3자도 참석한 경우, 매수인은 매매계약과 함께 채무의 일부 이행에 착수하였으므로, 매도인은 민법 제565조 제1항에 정한 해제권을 행사할 수 없다고 본 사례

【참조조문】

[1] 민법 제105조 [2] 민법 제105조, 제568조 [3] 민법 제565조 제1항 [4] 민법 제565조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다49447 판결(공1993하, 1999)

대법원 1996. 4. 26. 선고 94다34432 판결(공1996상, 1667)

대법원 1997. 1. 24. 선고 96다26176 판결(공1997상, 632)

대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결(공2001상, 966)

[3] 대법원 1993. 5. 25. 선고 93다1114 판결(공1993하, 1854)

대법원 1994. 5. 13. 선고 93다56954 판결(공1994상, 1677)

대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9369 판결(공1997하, 2345)

대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다46492 판결(공2003상, 215)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 국윤호)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 진봉헌)

【원심판결】 전주지방법원 2005. 6. 16. 선고 2004나4648 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 한다( 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결 참조). 한편, 매매계약은 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정하는 계약으로 매도인이 재산권을 이전하는 것과 매수인이 그 대가로서 금원을 지급하는 것에 관하여 쌍방 당사자의 합의가 이루어짐으로써 성립하는 것이다( 대법원 1996. 4. 26. 선고 94다34432 판결 등 참조).

원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 이 사건 가계약서에 잔금 지급시기가 기재되지 않았고 후에 그 정식계약서가 작성되지 않았다 하더라도, 위 가계약서 작성 당시 매매계약의 중요 사항인 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급방법에 관한 합의가 있었으므로 원·피고 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약은 성립되었다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 계약성립에 관한 법리오해, 처분문서의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 매수인이 이행에 착수할 때까지 하여야 할 것인바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말한다 ( 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다46492 판결 등 참조).

원심은, 피고가 원고에게 이 사건 매매계약의 계약금 배액을 상환하고 위 매매계약을 적법히 해제하였다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 매매계약 당시 원고가 중도금 일부의 지급에 갈음하여 원고의 이희완에 대한 대여원리금채권을 피고에게 양도하기로 약정함으로써 위 계약 성립과 함께 위 채권은 양도되었고, 그 채무자인 이희완도 위 계약에 참석하였기 때문에 위 채권양도의 통지도 그 자리에서 이루어졌다고 봄이 상당하므로, 원고는 위 매매계약과 함께 그 채무의 일부 이행에 착수한 것이고, 따라서 계약금의 배액상환을 원인으로 한 피고의 해제 의사표시는 원고가 이미 이행에 착수한 이후에 이루어진 것으로서 그 효력이 없다고 판단하여, 피고의 위 주장을 배척하였다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 계약해제에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

(출처 : 대법원 2006. 11. 24. 선고 2005다39594 판결 [소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)

1. 사실관계

원고는 목적부동산에 관하여 매매대금 2억 7,000만 원, 잔금지급일 2018. 10. 중순, 계약금은 매매대금의 10%, 가계약금은 300만 원이라는 피고의 제안을 받고, 2018. 4. 27. 피고에게 가계약금 명분으로 300만 원을 송금하였다(갑 제1호증, 을 제1호증의 각 기재와 변론 전체의 취지).

2. 원고의 주장

원고는 매매계약체결 여부를 결정할 여유를 1달 정도 달라는 뜻에서 피고에게 가계약금조로 300만 원을 보관하였는데, 원고의 사정으로 매매계약의 체결을 포기하였으므로, 피고는 원고에게 위 300만 원을 반환할 의무가 있다.

3. 판단

우리 사회의 일반적인 거래관행에 가계약 내지 가계약금의 지급이라는 형태의 법률행위가 광범위하게 형성되어 있지만, 그 법률상의 의미와 구속력의 정도에 관하여 정립된 법리가 없다. 가계약도 계약의 일종이고, 계약금에 비추어 소액이지만 가계약금의 수수까지 이루어지는 만큼 뭔가 구속력이 있겠지만, 임시의 계약이다 보니 본계약보다는 약한 구속력을 가진, 약간은 불분명한 무엇일 수밖에 없다. 결국은 가계약에 관한 당사자들의 의사합치의 내용이 무엇인지에 관한 해석의 문제로서 당사자들이 가계약에 이른 경위에 따라 다양한 해석이 가능하다. 일반적으로 가계약의 체결은 본계약의 중요부분에 대하여 어느 정도 합의가 이루어진 이후에 이루어지는데, 불행히도 대부분의 경우는 합의내용에 대한 별도의 서면을 작성하지 아니한 체 ‘빠른 시일 내에 본계약의 체결 여부를 결정하기로 하고, 본계약 체결 이전에 가계약을 체결하는데, 가계약금을 수수함으로써 본계약을 체결할 의무를 어느 정도 부담한다’는 정도의 인식을 공유하는 정도에 그친다.

위와 같은 가계약에 있어서 우리 사회에 일반적으로 용인되는 가계약금에 관한 인식은 당사자들 사이에 다른 특별한 약정이 없는 한 다음과 같은 정도로 정리될 수 있다. 매매계약의 경우를 예를 들어 매매의 가계약을 체결하고 가계약금을 수수하는 것은 매수인에게 다른 사람에 우선하여 본계약을 체결할 수 있는 우선적 선택권을 부여하고, 매도인은 이를 수인하는데 본질적인 의미가 있으므로, 가계약제도는 매도인보다 매수인을 위한 장치이다. 본계약을 체결할지 여부를 결정할 기간은 비교적 단기간으로 정해지고, 매수인은 그 기간 내에 본계약의 체결을 요구할 권리를 가지는데, 매도인은 매수인의 본계약 체결요구에 구속되므로, 매도인은 매수인의 매매계약 체결요구를 거절할 수 없다. 매수인은 일방적인 매매계약 체결요구권을 가지는 대신 매수인이 매매계약의 체결을 포기하는 경우 매수인은 가계약금의 반환 역시 포기하여야 하는데, 이는 매도인이 매수인에게 일방적인 계약체결 요구권을 부여함으로써 부담하는 법률적인 지위의 불안정성에 대한 보상의 의미를 가진다. 매도인이 매매계약의 체결을 거부하더라도 매수인은 매매계약 체결권을 일방적으로 행사할 수 있으므로, 결국 매수인의 의사에 따라 매매계약이 체결되고, 이때 정해진 계약금은 해약금의 성질을 가지므로, 매도인은 계약금의 배액을 상환하고 나서야 비로소 매매계약의 구속력에서 벗어날 수 있을 것이다. 위와 같은 내용은 우리 사회에 일반화된 공감을 정리한 것이고, 당사자들의 구체적인 의사에 따라 다양한 내용으로 확장될 수 있음은 물론이다.

4. 결론

그렇다면, 이 사건에서와 같이본계약의 체결을 스스로 거부한 원고는 가계약금의 반환을 청구할 수 없고, 달리 원고와 피고 사이에 본계약이 체결되지 않을 경우 가계약금을 반환하기로 약정하였음을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.

즉, 위 사건은 하급심이기는 하나, 매수인이 가계약금 지급 후 일방적으로 계약체결을 거부한 경우 가계약금의 반환을 포기하여야 하며, 반대로 매도인이 계약체결의 구속력에서 벗어나려면 계약금의 배액을 상환하여야 한다는 판시를 하였습니다(위 판결은 현재까지는 상급심에서 확정되지 않은 상태입니다).

결론적으로 가계약금 역시 민법 제565조의 해약금의 일종으로 판단될 경우 교부자가 이를 포기하는 방식으로 계약을 해제할 수 있다고 보이나, 가계약서가 작성되지 않은 경우 가계약이 성립되었는지 여부, 가계약금 몰수나 배액상환에 관한 특약이 있는지 여부와 같이 다양한 쟁점이 존재하므로 구체적 사안에 대해서는 전문가의 상담을 받으시는 것이 좋겠습니다.